385、行政裁量6
公務人員依據法令，執行職務的行為，本來就隱含有，使特定人、或是不特定人，受有無形、或是有形利益、或是不利益之可能，如其未故意違背法令，以圖利自己、或是他人之不法利益，亦不能因其執行職務之行為，而使其負圖利之罪責！但一般公務人員，在為行政裁量權之後，就會陷入，是否圖利他人的迷思，因為法律是死的，但人是活的，導致行政裁量的行使，常牽涉到，人對於法律的認知與解讀，所以每個公務人員，就會因其性格、心態、價值觀、道德與邏輯觀點上的不同，而所為的行政裁量，也就會有所不同，所以行政裁量與圖利他人的界線，該如何釐清與區分，這是相當困難！
行政裁量權，對於不特定的多數人民而言，就一般事項，所作對外發生法律效果的規定，該所謂明知，係指須具圖利，而違背法令之直接故意，即主觀上，有違背法令，以積極圖取不法利益之意思，在客觀上，並將該犯意表現於行為之上，因而獲得利益為要件，易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當的關聯性，始足論處之！而所謂違背法令，就是違背該法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，故公務人員雖有圖利之犯意與犯行，但如其本人、或是其圖利之對象，未因而獲利者，即屬不罰，因之，公務人員直接、或是間接圖取私人之不法利益，是否成立犯罪，至此，已司馬昭之心，大家皆知矣！
目前政府為使公務人員，在行政裁量權範圍內之事項與非法圖利行為之區分，能更為明確，特別針對公務人員，在作行政裁量時，以不違背法令之要件，並以公務人員須明知違背法令，為主觀的處罰要件，以避免公務人員在未盡明瞭其行為時，不小心違背法令，此外，圖利罪也須為結果犯，即直接、或是間接的圖利自己、或是其他私人的不法利益，因而獲得利益者，這始是構成犯罪的行為！如此規定，就是希望避免公務人員，對於便民與圖利他人發生混淆，而影響到行政效率，但這樣就真的，可以杜絕圖利與貪污罪哩嘛！其實，這樣是完全免除公務人員圖利他人與貪污的罪責，因為圖利，有時會以不特定的第三者，透過有形與無形的利益、條件、關說與特權，來進行交換與輸送，其舉證是相當困難的啦！
所以公務人員於行政裁量的行為之後，其刑之可罰性，也限縮在圖利私人的不法利益之內，而對於非主管、或是監督之事務，明知違背法令，利用職權機會、以身分圖利自己、或是其他私人之不法利益，因而獲得利益者，也另以行為人，明知違背法令為必要，並將圖利罪規定為實害犯，這種情況之下，更讓行政裁量權行政不公，而行政裁量權，也往往是因揣摩上意、或是因上級指示的政治考量，而非依據現場的實際情況，如此漫無標準的行政裁量行徑，有如自由行政，肆意擴大解釋，這凸顯出在行使職權的任意性，也顯示出法令本身不符人民需求的問題！
公務人員經常因為利誘與自我保護心態，出現了行政裁量失當與違法的情形，進而剝奪憲法，所賦予人民的基本權利與人權，dolo常年觀察公務人員，發現縱然經過高普考的篩選，但當今的公務人員，其能力與心態上，其實與常人並無啥差異，甚至，有些公務人員，還是死讀書的醬缸子，這些人除了食古不化之外，根本沒有豐富的人生經驗與談判溝通技巧，以處理複雜的公共管理事務，所以他們個人的行政裁量，哪會符合人民的期待與需求啦！其實，人民應多花一些力氣，在討論公共議題上，並收回行政裁量權，莫再賦予公務人員，那麼大的責任與權力，讓他們背負著那麼多莫名的圖利與貪污罪責啦！
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